بررسی تاسیس حقوقی حضانت در حقوق ایرانInvestigating the legal establishment of custody in Iranian law

                                                  بسمه تعالی

برای اینکه درک درستی از حضانت داشته باشیم ابتدا معنی لغوی واصطلاحی آن را ذکر و سپس مفهوم حضانت را از منظر فقه و قانون مدنی تبیین و سپس ماهیت حق یا تکلیف بودن و عهده داری حضانت در موارد سلب آن و نیز حضانت طفل بعد از طلاق را طی مباحثی جداگانه و به اختصار و اجمال بررسی ودر آخر کلام را با نتیجه گیری از مباحث به خاتمه می رسانیم.

معنی لغوی و اصطلاحی

حضانت، یک واژه عربی بوده و ریشه آن، لغت "حضن"، با معنای در آغوش گرفتن مادر می باشد. حضانت در لغت، به معنای در بغل گرفتن کودک، پروریدن و پرورش دادن او بوده و در اصطلاح، عبارت است از نگاهداری کودک و حمایت جسمی و عاطفی از او، توسط اشخاص عهده دار آن، بر طبق قانون.

حضانت از منظر قانون مدنی و فقه اسلامی:

در قانون مدنی، به مانند فقه تعریفی از کلمه حضانت، ارایه نشده ؛ اما، برخی از فقها، در ارتباط با مفهوم حضانت، مصادیقی ذکر کرده اند که با توجه به آنها، می توان گفت که مفهوم حضانت فرزندان , اهتمام بر تربیت و مراقبت از کودک، همچون، نگهداری کودک، پاکیزه کردن، شستن لباس های کودک و مواردی از این دست، مصادیقی ازحضانت، از نظر علما و فقها هستند.

با توجه به مصادیقی که در خصوص مفهوم حضانت، از منظر فقها و علما، ارایه شد، در پاسخ به این پرسش که مفهوم حضانت فرزندان چیست؟ می توان گفت، حضانت، بیشتر ناظر بر مراقبت و حمایت جسمی از کودک است و در واقع، به معنای سرپرستی، نگهداری، مراقبت و تربیت کودک می باشد.

در قانون مدنی مواد ذیل در باب حضانت می باشند:

 

• ماده ۱۱۶۸ : نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.
• ماده ۱۱۶۹ : برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
  تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.(اصلاحی ۸/۹/۱۳۸۲ مجمع تشخیص نظام)
• ماده ۱۱۷۰ : اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود.
• ماده ۱۱۷۱ : در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.
• ماده ۱۱۷۲ : هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده‌ی آن‌هاست از نگاهداری او امتناع کنند، در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی‌العموم، نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده‌ی اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند.
• ماده ۱۱۷۳ : هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضاییه تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
  موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار
اشتهار به فساد اخلاق و فحش
ابتلا به بیماری‌های روانی با تشخیص پزشکی قانونی
سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی‌گری و قاچاق
تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف

• ماده ۱۱۷۴ : در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی‌باشد حق ملاقات طفل خود را دارد تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوطه به آن‌ها در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.
• ماده ۱۱۷۵ : طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.

ودر قانون مجازات اسلامی :

• ماده ۶۳۲ :اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده است در موقع مطالبه‌ی اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند امتناع کند به مجازات از سه ماه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محکوم خواهد شد.

در پیرامون حضانت فرزندان

​​​​​​با التفات به درک معنا و مفهوم حضانت.و ماسوای اینکه علاوه بر حق پدر و مادر بر حضانت طفل خویش ,تکلیف نیز می باشد به نظر نگارنده بر خلاف نظر اساتید و علمای حقوق که معتقدنددر صورت وجود موارد سلب حضانت از پدر یا نبودن او به هر علت، در ابتدا، جد پدری و وصی و پس از آن، سایر افراد مورد نظر قانون گذار، در قانون مدنی،عهده دار حضانت خواهند بود..که مادر نیز جزء سایر افراد قرار میگیرد.و در کمال احترام معروض می دارد که ایشان درک درستی از حضانت نداشته و آن را نوعی ولایت و سلطنت می دانند و الا مادر به کودک نزدیک است یا جد پدری و مخصوصا وصی منسوب از سوی او ؟!که به یقین مادر باید حضانت را بر عهده گیرد.حتی با وجود پدر و زندگی کردن ابوین در کنار کودک با هم باز کودک از نقطه نظر عاطفی بیشتر با مادر خو می گیرد تا پدر....حتی مادر در جزیی ترین مسایل مراقب کودک خود است و ضمن ارج نهادن به رابطه ابوت در خصوص مورد معنونه باید قایل به حضانت مادر بود.

حضانت حق است یا تکلیف ابوین؟

 در فقه این مسئله که ماهیت حضانت فرزندان چیست، همواره مورد اختلاف فقها بوده است. برخی از آنان، بر این عقیده اندکه ماهیت حضانت، حق و برخی دیگر، معتقدند، ماهیت حضانت فرزندان، تکلیف می باشد.

در صورتی که بپذیریم، ماهیت حضانت فرزندان، حق والدین است، مادر و پدر کودک، می توانند، این حق را از خود سلب کنند و چه بسا که هیچ یک از والدین،حضانت کودک را نپذیرند. اما، اگر بر این نظر باشیم که ماهیت حضانت فرزندان، تکلیف والدین بوده، هیچ یک از آن ها، نمی توانند از انجام این تکلیف، سرباز بزنند.

در هر صورت، قانون مدنی، در خصوص ماهیت حضانت فرزندان، در ماده 1168 خود، چنین مقرر می دارد: " نگاهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است." بر اساس این ماده، ماهیت حضانت، هم حق و هم، تکلیف می باشد. همچنین، این قانون، در ماده 1172 خود، مقرر می دارد: 

 "هیچ یک از ابوین، حق ندارند، در مدتی که حضانت طفل به عهده آن ها است، از نگاهداری او امتناع کند، در صورت امتناع یکی از ابوین‌، حاکم باید، به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقرباء و یا به تقاضای مدعی‌ العموم، نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده او‌ است، الزام کند و در صورتی که الزام، ممکن یا موثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر، تامین کند."

بر این اساس، ماهیت حضانت فرزندان در وهله اول، تکلیفی است که شخص عهده دار آن، نمی تواند از آن، سر باز بزند و هم حقی است که در صورت امتناع یکی ازاشخاص عهدار آن، شخص دیگر، می تواند، سلب حضانت از امتناع کننده را به موجب دادخواست، از دادگاه بخواهد و خود، شخصا، عهده دار آن گردد.

سلب حضانت

قانون مدنی، اشخاص عهده دار حضانت فرزندان و موارد سلب حضانت را مشخص کرده است. 

اشخاص عهده دار حضانت فرزند دختر و پسر، در درجه اول، والدین آن ها هستند. در واقع، این امر، حق و تکلیف آن ها می باشد. اما، زمانی که موارد سلب حضانت وجود داشته باشد یا هردوی آن ها فوت کنند و به هر علتی، در دسترس نباشند، اشخاص عهده دار حضانت، دیگر، والدین فرزند، نخواهند بود.

در صورت وجود موارد سلب حضانت که شامل داشتن مصادیق انحراف اخلاقی یا رفتارها و اعمال خلاف مصلحت طفل، همچنین، جنون و ازدواج مجدد مادر می باشد یا در صورتی که والدین، به هر علتی در دسترس یا در قید حیات نباشند، اشخاص عهده دار حضانت، در ابتدا، جد پدری آن ها یا وصی منصوب بوده و در صورت نبود این افراد یا عدم صلاحیت آن ها، جد مادری یا هر شخصی که دادگاه تعیین کند، خواهد بود.

حضانت کودک بعد از طلاق

حضانت فرزند بعد از طلاق با توجه به سن او مشخص می شود طبق قانون مدنی : " برایحضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است . بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد " .

بنابراین ، بعد از طلاق والدین ، حق حضانت فرزند تا پایان هفت سالگی با مادر خواهد بود و پس از آن ، تا سن بلوغ حضانت به عهده پدر قرار خواهد گرفت . بعد از این که بچه بالغ ، و از سنین طفولیت خارج شد ، تصمیم این که با چه کسی زندگی کند با خود او است که این سن بلوغ برای دختران نه سال و پسران پانزده سال قمری است .

چند نکته در خصوص حضانت

• پدر یا مادر یا کسانی که حضانت طفل به آنها واگذار شده ، نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین بفرستند ؛ مگر در صورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه.
• حضانت فرزند توسط مادر: با اصلاح ماده 1169 قانون مدنی توسط مجلس شورای اسلامی (که با همت و تلاش خانم های نماینده صورت گرفت) و تأیید نهایی از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام حضانت فرزندان چه پسر و چه دختر تا 7 سالگی به عهده مادر گذاشته شده است و پس از آن نیز که حضانت باید به پدر واگذار شود، صلاحدید دادگاه با رعایت مصلحت طفل لازم است و ممکن است دادگاه پس از آن نیز فرزند را به پدر واگذار ننماید.
• هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای رئیس حوزه‌ی قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت فرزند مقتضی بداند اتخاذ کند.
• حضانت فرزندان صغیر یا محجوری  که پدرشان به مقام بالای شهادت رسده اند با مادر آنها است.

نتیجه :

 ،در حال حاضر مادر تا سن هفت سالگی برایحضانت فرزند دختر و پسر صلاحیت دارد و پس از آن ، حضانت تا دوران بلوغ به عهده پدر می باشد . پس از دوره بلوغ نیز این خود فرزند است که باید تصمیم بگیرد می خواهد با کدام یک از والدین زندگی کند 

در واقع زمانی که فرزند پسر و دختر به سن بلوغ شرعی برسند ، حضانت به پایان می رسد و آنها می توانند راجع به اینکه می خواهند با کدامیک از والدین شان زندگی کنند تصمیم گیری کنند ؛ چرا که حضانت راجع به اطفال است و در مورد اشخاص بالغ اعمال نمی شود . 

افتراق حضانت و ولایت

 نباید حضانت را با ولایت اشتباه گرفت . فرزندان تا زمانی که به سن هجده سالگی نرسیده باشند ، به اصطلاح غیر رشید محسوب می شود به این معنی که طفل بعد از سن بلوغ ، هرچند بالغ شده است اما توانایی تصمیم گیری در مسائل مالی خود را ندارد و این تصمیم بر عهده ولی او است. ولایت فرزندان اصولا بر عهده پدر، و در صورت فوت پدر ، با جد پدری است . بنابراین هرچندکه حضانت فرزند ممکن است با مادر باشد ، اما تکلیف ولایت تا زمان 18 سالکی با پدر خواهد بود . 

سن بلوغ دختران نه سال تمام قمری و سن بلوغ در پسران پانزده سال تمام قمری می باشد . بنابراین پایان مدت حضانت بچهبرابر با زمان بلوغ او خواهد بود . پس از بلوغ او ، خود تصمیم می گیرد که با چه کسی زندگی کند .

((در شهری که همه می لنگند راست راه برو و بگو زنده باد تیمور لنگ))

                                       فرزاد دلجوی